Volledige btw-aftrek van publiciteits- en makelaarskosten mogelijk voor bouwpromotoren

In een recent arrest van 1 oktober 2020 heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over de btw-aftrek inzake publiciteits-, administratie- en makelaarskosten in hoofde van bouwpromotoren bij een gesplitste verkoop. 

Techniek van de gesplitste aankoop

In de vastgoedsector komt het vaak voor dat de bouwpromotor een nieuwbouwproject bouwt op een grond van derden via een recht van opstal. De bouwpromotor zal vervolgens het  nieuwbouwproject verkopen met btw en de grondeigenaar zal de grondaandelen verkopen. Dergelijke constructie is fiscaal interessant omdat op de grondaandelen een tarief van 10% (registratierechten) van toepassing is in plaats van 21% (btw). 

Bij de verkoop van nieuwbouwappartementen zijn er steeds publiciteits-, administratie- en/of makelaarskosten. In de praktijk komt het geregeld voor dat de bouwpromotor dergelijke kosten betaalt en de btw integraal in aftrek brengt. Voor de fiscus lag dergelijke volledige aftrek echter geregeld moeilijk, hetgeen tot gerechtelijke procedures leidde. De rechtspraak bleek hieromtrent verdeeld. In een vonnis van de rechtbank van  eerste aanleg te Gent d.d. 21 maart 2016 werd geoordeeld dat een volledige btw-aftrek mogelijk is. Het Hof van Beroep te Gent was daarentegen meermaals van oordeel dat dergelijke kosten ook betrekking hebben op de verkopen gerealiseerd door de grondeigenaar en er bijgevolg geen volledige aftrek mogelijk is in hoofde van de bouwpromotor. 

Uitspraak Hof Van Justitie d.d. 1 oktober 2020

In het arrest van 1 oktober 2020 verduidelijkt het Hof van Justitie de btw-aftrek inzake gesplitste verkoop: “opdat de belastingplichtige voorbelasting in aftrek kan brengen en om de omvang van dat recht te kunnen bepalen dient er in beginsel een rechtstreeks en onmiddellijk verband te bestaan tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium en een of meer handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat.” (eigen onderlijning)  

Het Hof verduidelijkt dat publiciteits-, administratie- en makelaarskosten algemene kosten zijn en als zodanig rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de gehele economische activiteit van de bouwpromotor. Bijgevolg is een volledige aftrek mogelijk daar het voordeel in hoofde van de grondeigenaar, ondergeschikt is aan de activiteiten van de bouwpromotor die een actievere rol speelt in het kader van dergelijke bouwprojecten. Het Hof specificeert voorts dat het voordeel dat de derde geniet, moet voortvloeien uit een dienst die wordt verricht in het eigen belang van de belastingplichtige. In casu zijn dergelijke kosten effectief betaald door de bouwpromotor waardoor het voordeel evident ondergeschikt is.  

Indien er geen sprake is van algemene kosten, doch van kosten die toewijsbaar zijn aan welbepaalde handelingen in een later stadium, kan er mogelijks eveneens toepassing worden gemaakt van een volledige aftrek. Hieraan koppelt het Hof van Justitie twee vereisten: (a) de kosten moeten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de belaste handelingen van de bouwpromotoren en (b) de rechter moet één en ander beoordelen in het licht van de omstandigheden waarin deze handelingen hebben plaatsgevonden.  

In de hypothese dat de bouwpromotor deze kosten deels zou doorrekenen aan derden stelt het Hof dat dit gegeven louter een aanwijzing is, maar in se onvoldoende, om de omvang te bepalen van het recht van aftrek. Naast deze aanwijzing moet ook rekening worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handeling plaatsvindt om de omvang van het recht op aftrek voor de bouwpromotor te bepalen.  

Besluit 

De fiscus en de meerderheid van de rechtspraak waren in het verleden van oordeel dat een volledige btw-aftrek niet mogelijk is omdat de betreffende kosten ook betrekking hebben op de verkopen door de grondeigenaar. De uitspraak van het Hof van Justitie veegt dit standpunt echter van tafel. Deze uitspraak vormt dan ook een stevig argument voor de bouwpromotor opdat er toch een volledige aftrek mogelijk is. Evenwel is het af te wachten hoe het Hof van Beroep en het Hof van Cassatie deze nieuwe wending zullen implementeren.  

De Langhe Advocaten
Frank De Langhe en Lize De Corte

Gepubliceerd in VOKA – Ondernemers, VOKA Kamer van koophandel Oost-Vlaanderen, editie december 2020.