Vennootschapsreorganisatie: boekhoudkundige retroactiviteit van 1 jaar ook fiscaal mogelijk

Het bepalen van een datum waarop transacties of andere verrichtingen boekhoudkundig uitwerking hebben, vormt bij herstructureringen van vennootschappen een belangrijk aspect.

Vanaf deze datum worden de handelingen van de overgenomen vennootschap immers boekhoudkundig toegerekend aan de overnemende vennootschap. Onder bepaalde voorwaarden kan deze datum ook retroactief zijn, i.e. vóór de datum van de herstructurering. Sedert de invoering van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (hierna WVV), kan deze retroactiviteit zelfs 1 jaar bedragen. Ondertussen gaan er steeds meer stemmen op om een dergelijke duurtijd ook vanuit fiscaal oogpunt te aanvaarden. 

Boekhoudkundige en fiscale retroactiviteit vóór het nieuwe WVV

Boekhoudkundige retroactiviteit is een door ondernemingen vaak gehanteerde modaliteit in een herstructureringsvoorstel, bijvoorbeeld om eenzelfde datum voor een fusie vast te leggen indien de gefuseerde vennootschappen een verschillende afsluitingsdatum voor hun boekjaar hanteren. 

Vóór de inwerkingtreding van het WVV voorzag de wet niet in maximum toegelaten boekhoudkundige retroactiviteit. In de praktijk hield de Administratie voor dat de terugwerkende kracht van een vennootschapsakte aan haar in principe niet tegenstelbaar was daar de fiscale wet van openbare orde is. Op dit beginsel stond de Administratie echter een tolerantie toe. Er was toch sprake van een tegenstelbare boekhoudkundige retroactiviteit indien de volgende voorwaarden voldaan waren: 

• de retroactiviteitsclausule moet overeenstemmen met de werkelijkheid en moet betrekking hebben op een korte periode. De Administratie verduidelijkte dat een periode van zeven maanden of minder overeenstemde met een korte periode, doch stond zij in haar rulingpraktijk in uitzonderlijke gevallen ook een langere termijn toe (bv. bij grensoverschrijdende fusies ); en 
• deze clausule mag een juiste toepassing van de wet niet in de weg de staan.

Verankering in WVV 

In het WVV is thans gepreciseerd tot welke datum boekhoudkundige retroactiviteit toegestaan is, met name de datum vanaf wanneer de handelingen van de over te nemen vennootschap, niet eerder mag worden geplaatst dan op de eerste dag na de afsluiting van het boekjaar waarvoor de jaarrekening reeds werd goedgekeurd van de bij de verrichting betrokken vennootschap.

Ingevolge deze bepaling is het mogelijk om een boekhoudkundige retroactiviteit van (maximaal) 1 jaar toe te passen.

Fiscale ondermijning? 

Ondanks de verankering van de boekhoudkundige retroactiviteit in de wet, heeft de wetgever nagelaten om een gelijkaardige fiscale bepaling in het leven te roepen.

Daar de fiscale retroactiviteit louter gebaseerd is op een administratieve praktijk en de boekhoudkundige retroactiviteit heden een juridische grondslag kent, kan de vraag gesteld worden of de visie van de Administratie nog zinvol is.

In deze optiek kunnen wij verwijzen naar de cassatierechtspraak die stelt dat het fiscaal recht het boekhoudrecht volgt tenzij de fiscale wet hiervan uitdrukkelijk afwijkt. Aangezien de nieuwe bepaling inzake boekhoudkundige retroactiviteit van 1 jaar een boekhoudkundige regel is die steun vindt in het WVV, dient deze o.i. toegepast te worden, tenzij de fiscale wet hiervan uitdrukkelijk afwijkt.

Een dergelijke expliciete afwijking is er o.i. niet. In het verleden werd het bestaan van een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule ook steeds fiscaal gehonoreerd in functie van het openbare orde-karakter van de fiscale wet (uiteraard voor zover de “zeven-maandenregel” in acht werd genomen). Ook elders gaan er stemmen op om de fiscale “zeven-maandenregel” te wijzigen naar de huidige regel van (maximaal) één jaar zoals deze in het WVV bepaald wordt.

Conclusie 

Conform het WVV zou de boekhoudkundige retroactiviteit van maximaal één jaar tegenstelbaar moeten zijn aan de Administratie zolang de retroactiviteit niet eerder plaatsvindt dan op de eerste dag na afsluiting van het boekjaar waarvoor de jaarrekening werd goedgekeurd. Deze bepaling uit het vennootschapsrecht moet o.i. ook op fiscaal vlak rechtszekerheid bieden in een domein waarvoor de belastingplichtige in het verleden al te vaak op de rulingcommissie was aangewezen.

De Langhe Advocaten

Evert Moonen – Lize De Corte

Gepubliceerd in VOKA – Ondernemers, VOKA Kamer van koophandel West-Vlaanderen, editie 02 2021