Van de ‘kaasroute’ naar de ‘bierroute’: het ultieme traject in het land der successieplanningen?

Afgelopen vakantieperiode werden heel wat Belgen naar onze buren gelokt.  Niet enkel vakantie- maar ook successieplannen doen echter heel wat Belgen de grens oversteken.  De ‘kaasroute’ leidde er enkele jaren geleden toe dat schenkers zich vaak tot een Nederlandse notaris wendden om aandelen of andere activa te schenken zonder hierop schenkbelasting verschuldigd te zijn.  Toen een wetswijziging in december 2020 hieraan een einde maakte, zochten enkele belastingplichtigen andere bestemmingen op.  Er werd gezocht naar alternatieve technieken om alsnog belastingvrij te kunnen schenken.  Als gevolg hiervan werd de laatste maanden de ‘bierroute’ naar voor geschoven in menig tijdschrift of nieuwsbrief.  De vraag rijst of u hier geen jetlag aan overhoudt.

1 Historiek

Roerende goederen kunnen het voorwerp uitmaken van een onrechtstreekse schenking, zoals een bankgift of een handgift.  Dit komt tot stand zonder dat men zich hiervoor tot een notaris moet richten.  De loutere overdracht van aandelen via een inschrijving in het aandelenregister kan volgens de meerderheidsstrekking in de rechtspraak en rechtsleer echter niet als een rechtsgeldige schenking worden beschouwd zodat aandelen van een vennootschap steeds notarieel worden geschonken.  Vóór 2021 deden schenkers vaak een beroep op een Nederlandse notaris.  Een Nederlandse notariële schenkingsakte moest immers niet verplicht geregistreerd worden in België waardoor er geen schenkbelasting verschuldigd was op deze aandelenoverdracht. 

Eind december 2020 werd de ‘kaasroute’, waarbij het mogelijk was om een schenking van roerende goederen belastingvrij tot stand te laten komen voor een Nederlandse notaris, definitief gesloten.  Sindsdien moeten schenkingsakten met betrekking tot roerende goederen die voor een buitenlandse notaris werden verleden, in België verplicht geregistreerd te worden indien de schenker een Belgisch rijksinwoner is.  Hierdoor wordt over de schenking toch de schenkbelasting opeisbaar.  Heel wat praktijken die gericht zijn op successietechnieken, buigen zich sindsdien over de vraag of er een alternatieve techniek voorhanden is.

2 Inbreng ten behoeve van een derde in een maatschap

De techniek van een inbreng ten behoeve van een derde in een maatschap wordt sinds enkele maanden her en der voorgesteld als een waardige vervanger voor de ‘kaasroute’.  Aangezien deze techniek zich binnen onze landsgrenzen afspeelt, wordt deze nieuw gebrouwde route de ‘bierroute’ genoemd. 

Wat houdt de techniek van de inbreng ten behoeve van een derde in een maatschap nu precies in?  De schenker en minstens één andere persoon richten samen een maatschap op waarin een vermogen wordt ingebracht, zoals bv. de aandelen van een reeds bestaande vennootschap.  De inbrenger-schenker wenst niet alle delen van de maatschap, die in ruil voor deze inbreng worden uitgegeven, te verkrijgen, maar laat deze (in volle eigendom) inschrijven op naam van een derde (de begiftigde), meestal de kinderen van de inbrenger.  Op deze manier verkrijgt de derde delen in een maatschap zonder dat hij/zij zelf een vermogenselement heeft ingebracht in de maatschap.  Dit vormt een onrechtstreekse schenking, die geen notariële akte vereist, waardoor een derde op wiens naam de delen van de maatschap worden ingeschreven, wordt bevoordeeld. 

De oprichting en de inbreng in een maatschap kunnen onderhands tot stand komen terwijl hiervoor bij een vennootschap een notariële akte vereist is.  De notaris moet een notariële akte immers steeds laten registreren en  dient na te gaan of de inhoud van de akte overeenstemt met de werkelijkheid.  Indien de inbreng ten behoeve van een derde vanuit juridisch oogpunt zou voldoen aan de voorwaarden van een schenking (zie hieromtrent onze bedenking echter infra), zal er bijgevolg schenkbelasting opeisbaar zijn.  Ook het gebruik van een Nederlandse STAK, ter vervanging van een maatschap, kan geen soelaas bieden omdat de oprichting hiervan notarieel moet geschieden.  Bovendien biedt een maatschap, in tegenstelling tot een vennootschap, aan de schenkers meer flexibiliteit inzake de controle op het geschonken vermogen.   

Ook wanneer er reeds een maatschap bestaat tussen de schenker en de begiftigde, kan men kiezen voor de techniek van een inbreng ten behoeve van een derde.  De schenker kan een inbreng doen (van bv. aandelen van een vennootschap) in een bestaande maatschap zonder creatie van nieuwe delen.  Zo ontstaat een bevoordeling van de overige deelhouders van de maatschap (meer bepaald de begiftigde) aangezien de waarde van de delen van de begiftigde groter wordt door de inbreng vanwege de schenker.

Er kan geopteerd worden om een pacte adjoint op te stellen tussen de schenker en de begiftigde waarin modaliteiten en voorwaarden aan de onrechtstreekse schenking worden gekoppeld.  Indien de schenker binnen de drie jaar na de schenking overlijdt, zal er op de niet-geregistreerde schenking erfbelasting verschuldigd zijn.  Het is echter steeds mogelijk om bij een nakend overlijden toch nog snel over te gaan tot registratie van de pacte adjoint.  Hierdoor wordt de reeds gedane schenking onderworpen aan de lage vlakke tarieven in de schenkbelasting en vermijdt men de hogere progressieve tarieven in de erfbelasting. 

Bij een plotseling overlijden binnen de drie jaar na de schenking, is deze alternatieve techniek bijgevolg niet zonder risico en bestaat de kans dat de niet geregistreerde schenking alsnog aan erfbelasting onderworpen wordt.  Teneinde deze dreiging te ontmijnen, kan er alsnog geopteerd worden om bv. een successieverzekering af te sluiten.  Een successieverzekering keert bij het plotse overlijden van de erflater, door bv. een ongeval, een kapitaal uit dat de erfgenaam/erfgenamen in staat stelt/stellen om de (geschatte) verschuldigde erfbelasting te betalen.  Daarnaast moeten wij er de aandacht op vestigen dat er toch wel een belangrijk verschil bestaat tussen de ‘kaasroute’ en de ‘bierroute’ op het gebied van de bewijsproblematiek.  Een authentieke akte heeft immers steeds een vaste datum.  Een onderhandse overeenkomst verkrijgt daarentegen slechts een vaste dagtekening wanneer (i) zij geregistreerd wordt, (ii) de hoofdinhoud ervan opgenomen wordt in een authentieke akte of (iii) de dag waarop minstens één van de partijen de akte of de datum ervan niet langer kan wijzigen, onder meer ten gevolge van het overlijden van één van hen.  Bijgevolg had een schenking die tot stand kwam via de ‘kaasroute’ automatisch een vaste datum terwijl dit niet het geval is bij de ‘bierroute’.  Dit onderscheid is wel relevant, bv. in het licht van betwistingen over nalatenschappen.

Eveneens merken wij voorzichtigheidshalve op dat de overdracht van aandelen via een inschrijving in het aandelenregister met betrekking tot vennootschappen, volgens de meerderheidsstrekking in rechtspraak en rechtsleer, niet kan worden beschouwd als een rechtsgeldige schenking.   Een schenking dient, op straffe van nietigheid, voor een notaris te worden verleden.  Bijgevolg is de aantekening van de aandelenoverdracht in het aandelenregister slechts een middel om een (reeds gedane) schenking tegenstelbaar te maken. 

Het is opmerkelijk dat een inbreng ten behoeve van een derde in een maatschap, waarbij aandelen van een vennootschap worden ingeschreven op naam van een ander persoon dan de inbrenger, daarentegen wel zou worden toegestaan.  Hoewel het Hof van Cassatie de techniek van een inbreng ten behoeve van een derde reeds in 1975 heeft aanvaard, moet opgemerkt worden dat de inbreng ten behoeve van een derde in een vennootschap steeds notarieel gebeurt waardoor er schenkbelasting verschuldigd wordt.  Aangezien een inbreng ten behoeve van een derde in een maatschap onderhands tot stand kan komen, zou geen schenkbelasting verschuldigd worden.  Wij merken in dat verband op dat de rechtspraak zich nog niet over de toepassing van de ‘bierroute’ heeft gebogen waardoor op dit punt dus ook het grootste voorbehoud moet worden gemaakt bij de hoerastemming die de afgelopen periode leek te bestaan rond de ‘bierroute’.

3 Voorafgaande Beslissingen van VLABEL

VLABEL heeft zich ondertussen in twee voorafgaande beslissingen reeds positief uitgesproken over deze alternatieve techniek. 

In één geval richtte een ouder-schenker samen met haar partner een maatschap op bij onderhandse akte waarbij de schenker de aandelen van een vennootschap inbracht en de partner bracht op zijn beurt een klein bedrag aan liquide middelen in.  Naar aanleiding van de oprichting van de maatschap door inbreng van de aandelen van de vennootschap, verkregen de meerderjarige kinderen (de begiftigden) het merendeel van de uit te geven delen van de maatschap in volle eigendom. 

Na de oprichting van de maatschap werd tussen de moeder-schenker en haar kinderen een pacte adjoint opgesteld als bewijs van de onrechtstreekse schenking.  Hierin werden voorwaarden en modaliteiten aan de schenking gekoppeld, waaronder een geplafonneerde last tot uitkering van een jaarlijkse periodieke rente aan de moeder-schenker.  Daarnaast werd 75% van de jaarlijks uitkeerbare winsten van het boekjaar toegekend aan de moeder-schenker.  

In een andere beslissing werd eerst een maatschap opgericht tussen de ouder-schenker en de dochter-begiftigde door middel van een inbreng van 100,00 EUR.  De vader bracht 1,00 EUR in en de dochter 99,00 EUR.  Het merendeel van de uit te geven delen van de maatschap (99%) kwam hierdoor toe aan de dochter.  Nadien ging de schenker onder meer over tot het verrichten van een bijkomende inbreng van aandelen van diverse vennootschappen, zonder creatie van nieuwe delen in de maatschap. Aangezien er geen nieuwe delen werden gecreëerd naar aanleiding van deze inbreng, werden de overige deelhouders van de maatschap, i.e. de dochter-begiftigde, bevoordeeld omdat de waarde van haar delen groter werd door de inbreng. Na de bijkomende inbreng zonder uitgifte van nieuwe delen werd ook een pacte adjoint opgesteld, die gelijkaardig was als deze uit de eerste beslissing, alsook werd voorzien in de exclusieve toekenning van de winsten van het boekjaar aan de delen van de maatschap die werden aangehouden door de vader-schenker. 

In beide beslissingen bevestigde VLABEL dat er op de niet-geregistreerde schenkingen geen erfbelasting verschuldigd is indien de schenker niet overlijdt binnen de drie jaar na de schenking.  Wanneer de schenker toch zou overlijden binnen de drie jaar na de schenking, worden de geschonken goederen alsnog onderworpen aan erfbelasting aangezien zij geacht worden fictief deel uit te maken van de nalatenschap van de erflater.

4 Kanttekeningen

VLABEL werd in de voormelde voorafgaande beslissingen echter niet bevraagd naar de eventuele toepassing van de schenkbelasting.  Aangezien men de techniek van een inbreng ten behoeve van een derde in een maatschap aanwendt met het oogmerk om niet te moeten overgaan tot de registratie van een notariële schenkingsakte en de betaling van de bijhorende schenkbelasting, is het opmerkelijk dat de belastingplichtigen VLABEL hieromtrent niet hebben bevraagd. 

Het is de registratie(plicht) van akten of geschriften die leidt tot het verschuldigd zijn van schenkbelasting overeenkomstig de Vlaamse Codex Fiscaliteit.  De registratieplicht wordt op zijn beurt geregeld door het federale Wetboek Registratierechten dat nog steeds in Vlaanderen van toepassing is.  Bijgevolg stelt zich de vraag of de toepassing van de voormelde ‘bierroute’ fiscaal misbruik met zich meebrengt.  Het doel van de sluiting van de ‘kaasroute’ betrof immers het vermijden dat Belgische belastingplichtigen schenkbelasting ontliepen door beroep te doen op een buitenlandse notaris.  De sluiting van de ‘kaasroute’ had als gevolg dat buitenlandse notariële akten verplicht in België moeten worden geregistreerd. 

De ‘bierroute’ laat deze registratieplicht op een inventieve wijze links liggen door geen gebruik te maken van een notariële schenkingsakte.  Aangezien de inbreng ten behoeve van een derde in een maatschap onderhands tot stand kan komen, kan worden geargumenteerd dat de registratieplicht niet wordt miskend.  Er wordt tenslotte geen gebruik gemaakt van verplicht te registreren akte, nl. een (buitenlandse) notariële schenkingsakte.  Toch is het mogelijk dat de Administratie oordeelt dat de algemene antimisbruikbepaling van toepassing is.  Zij kan stellen dat de belastingplichtige zich met zijn rechtshandeling buiten het toepassingsgebied van de registratieplicht plaatst met als enig doel om schenkbelasting te ontwijken.  In dergelijk geval ligt de bal in het kamp van de Administratie om de bewijslast hiervan te dragen.  Wij menen dat er sterke argumenten voorliggen om te stellen dat er geen fiscaal misbruik is bij het gebruik van de techniek van een inbreng ten behoeve van een derde in een maatschap, welke onderhands gebeurt, aangezien er geen notariële schenkingsakte wordt aangewend.     

5 Besluit

De techniek van de inbreng ten behoeve van een derde is niet nieuw, deze is reeds jaren gekend in de praktijk.  Toch lazen wij het afgelopen jaar dat deze techniek plots werd voorgesteld als hét alternatief voor de enkele jaren geleden gesloten kaasroute.

Het gebrek aan een vaste datum ingeval van een inbreng ten behoeve van een derde kan mogelijks een probleem vormen in geval van een eventuele bewijsproblematiek.  Het is ons tevens onduidelijk of er in elke toepassing voldaan zou zijn aan de voorwaarden die gesteld worden teneinde te kwalificeren als een juridische schenking.

In ieder geval leidt de ‘bierroute’ ook tot de heffing van erfbelasting over de geschonken goederen indien de erflater plotseling overlijdt binnen de drie jaar na de inbreng ten behoeve van een derde in de maatschap.  Hiertoe kan het afsluiten van een successieverzekering mogelijks gemoedsrust bieden voor de erfgenamen, zodat zij gespaard blijven van de mogelijks hoge erfbelasting.

Daarnaast zou de alternatieve ‘bierroute’ enkel werken bij een inbreng ten behoeve van een derde in een maatschap.  Bij een vennootschap of een STAK is steeds een notariële akte vereist wat leidt tot een registratieplicht en bijgevolg tot de betaling van de bijhorende schenkbelasting. 

Of de ‘bierroute’ ten slotte al dan niet de federale algemene antimisbruikbepaling frustreert, kan op vandaag niet met zekerheid gesteld worden.  Politici, en ook wijzelf, willen van minister van financiën Vincent Van Petegem vernemen of de ‘bierroute’ ingaat tegen deze antimisbruikbepaling.  Politici vragen met drang om de ‘bierroute’ droog te leggen en deze techniek verplicht aan registratie te onderwerpen.  Bijgevolg is het ons inziens aangewezen om in tussentijd bij een voorafgaande beslissing te vragen naar de eventuele toepassing van de schenkbelasting alsook om de bevestiging te vragen dat de federale algemene antimisbruikbepaling niet wordt gefrustreerd. 

Het is dan ook zeer waarschijnlijk dat er in de nabije toekomst een wetsvoorstel zal worden ingediend om het achterpoortje van de ‘bierroute’ te sluiten.  Het lijkt dan ook dat het een gevecht tegen de bierkaai wordt…

Evert Moonen en Eline Depaepe
De Langhe Advocaten