De nieuwe insolventiewetgeving is er … maar de toepassing laat op zich wachten

De Kamer van Volksvertegenwoordigers heeft op 13 juli 2017 het wetsontwerp goedgekeurd houdende invoeging van het boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht.

Dit wetsontwerp dat reeds eerder gekend was, houdt een belangrijke wijziging in van het insolventierecht, waarbij enerzijds rekening is gehouden met de Europese Insolventieverordening en anderzijds met het hedendaagse begrip onderneming, de praktijk van de huidige insolventieprocedures en de specifieke noden die blijken uit de praktijk. De thans versnipperde wetgeving (onder meer de bestaande Faillissementswet van 1997 en de Wet Continuïteit Ondernemingen van 2009 (zoals gewijzigd in 2013)) zal dus gecoördineerd en vervangen worden. De hoge verwachtingen aangaande de invoeging van een stil faillissement werden echter niet ingelost. De bedoeling was om een onderneming die feitelijk failliet is, door een pre-curator te laten verkopen en zo meer waarde te realiseren dan in het kader van een faillissement. Minister Geens liet dit schrappen naar aanleiding van een Europees arrest dat het principe deed wankelen.

De belangrijkste krachtlijnen van de nieuwe insolventiewetgeving zijn de volgende.

De basisvereisten met betrekking tot een gerechtelijke reorganisatie, respectievelijk een faillissement, blijven identiek aan de huidige wetgeving. Om in aanmerking te komen voor een gerechtelijke reorganisatie, vereist de nieuwe insolventiewetgeving nog steeds dat de continuïteit van de onderneming in gevaar is of dreigt te komen. De nieuwe faillissementsprocedure stelt nog steeds als voorwaarden een duurzame staking van betaling en een geschokt krediet. De belangrijkste wijzigingen situeren zich onder andere op volgende vlakken.

Het toepassingsgebied wordt verruimd tot de “onderneming” en is niet langer beperkt tot het oude begrip koopman. Voortaan zullen ook vrije beroepers, landbouwers, stichtingen, VZW’s, maatschappen en burgerlijke vennootschappen onder de vorm van een handelsvennootschap onder het toepassingsgebied van de nieuwe insolventiewetgeving vallen.

Er wordt ingezet op modernisering en voornamelijk digitalisering van de procedures, wat moet bijdragen tot efficiëntie. De insolventieprocedure zal volledig elektronisch verlopen.

Daarnaast wordt meer aandacht besteed aan preventie met betrekking tot ondernemingen in moeilijkheden.

Ook kan toepassing gemaakt worden van een nieuw figuur, de ondernemingsbemiddelaar, om de reorganisatie van het geheel of een gedeelte van de activa of activiteiten van een onderneming te vergemakkelijken.

De eventuele verschoonbaarheid van de gefailleerde na afloop van de huidige faillissementsprocedure, zal worden vervangen door een kwijtschelding van de schulden van de gefailleerde. Bij kwijtschelding van de schulden, zal de gefailleerde geacht worden gerehabiliteerd te zijn.

Specifiek met betrekking tot de gerechtelijke reorganisatieprocedures, werden een aantal onduidelijkheden en onzorgvuldigheden uit de Wet Continuïteit Ondernemingen van 2009 ondervangen. Hieraan zullen ongetwijfeld een aantal eerdere arresten van het Grondwettelijke Hof en het Hof van Cassatie aan de basis gelegen hebben.

In de nieuwe insolventiewet wordt de gekende aansprakelijkheid van (feitelijke) bestuurders in geval van een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement, rechtstreeks opgenomen in de nieuwe insolventiewet. Thans is deze aansprakelijkheid opgenomen in het Wetboek van Vennootschappen. Naast de kennelijk grove fout wordt ook een bijkomende aansprakelijkheidsgrond ingevoerd. Met name ten aanzien van een (feitelijke) bestuurder die wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden en deze bestuurder heeft nagelaten om zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden te handelen. Enkel de curator (en niet een benadeelde schuldeiser) kan een vordering op basis van deze nieuwe aansprakelijkheidsgrond instellen. De gekende uitzonderingen voor kleine ondernemingen, VZW’s, stichtingen, … blijven behouden.

Verder handelt de nieuwe insolventiewet ook over grensoverschrijdende insolventies.

Enigszins teleurstellend is dat, niettegenstaande het wetsontwerp inderdaad tegen september 2017 werd goedgekeurd (zoals aangekondigd door minister Geens), boek XX pas in werking zal treden met ingang vanaf 1 mei 2018. Wij zullen u in het voorjaar 2018 een grondige toelichting van de nieuwe wet geven, zodat ook de verdere Koninklijke besluiten tot uitvoering van de nieuwe wetgeving mee in beschouwing genomen kunnen worden.

Wordt vervolgd …

 

Sara Burm – Bart Brunet