The new European Anti-Tax Avoidance directive

Full version only available in Dutch.

Op 17 juni 2016 werd de nieuwe Europese richtlijn, die belastingontwijking door multinationals moet helpen bestrijden, gestemd door de Europese ministers van financiën.

27 ministers stemden vóór de richtlijn, 1 minister onthield zich. Dit keer was het niet Groot-Brittannië dat dwarslag maar wel onze eigenste minister van financiën Johan Van Overtveldt, die oordeelde dat de richtlijn tot gevolg zou hebben dat de Europese Unie (hierna “EU”) “zich letterlijk uit de markt zou prijzen, met alle gevolgen van dien voor groei, investeringen en werkgelegenheid’”. Na het weekend, op maandag 20 juni 2016, stemde de minister dan toch in met de richtlijn en stelde dat “het een perfect evenwicht is tussen het strijden naar eerlijke fiscaliteit en de versterking van economische groei”. Merkwaardige beweging van onze minister, maar wat houdt deze richtlijn juist in voor Belgische ondernemingen?

• Bestrijding van belastingontwijking

In juni 2015 stelde de Europese Commissie haar actieplan voor om belastingontwijking door ondernemingen tegen te gaan. In januari 2016 kwam ze op de proppen met een pakket van maatregelen om belastingontwijking tegen te gaan. De voorgestelde maatregelen streven naar effectieve belasting van ondernemingen, transparantie en het voorkomen van dubbele belasting.

Het anti-belastingontwijkingspakket van de Europese Commissie bestaat uit:

–          een Anti-Belastingontwijking richtlijn;

–          aanbevelingen om belastingverdragen te wijzigen;

–          de herziening van de richtlijn betreffende administratieve samenwerking op het gebied van belastingen; en

–          een communiqué aangaande de externe strategie van de EU inzake effectieve taxatie.

• Anti-Belastingontwijking richtlijn

De Anti-Belastingontwijking richtlijn (hierna “Richtlijn”), die vanaf 1 januari 2019 grotendeels van toepassing zal zijn, wil de effectieve belasting van ondernemingen bewerkstellen, en schuift hiervoor volgende 5 sleutelmaatregelen naar voor:

–          de beperking van interestaftrek;

–          de exitbelasting;

–          de algemene antimisbruikbepaling;

–          Controlled Foreign Company regel; en

–          de aanpak van hybride mismatches.

• Beperking van interestaftrek

Binnen een groep van verbonden ondernemingen gebeurt het geregeld dat onderneming A, gevestigd in een land met lage belastingdruk, een lening verstrekt aan vennootschap B, gevestigd in een land met hoge belastingdruk. De interesten die door B betaald worden, mogen van het belastbaar resultaat worden afgetrokken; de interesten die A ontvangt, worden dan weer lager belast. Door deze winstverschuivingen betaalt bijgevolg de groep in zijn geheel minder belastingen.

De Richtlijn wil deze intra-groep winstverschuivingen tegengaan, ondernemingen die niet tot een groep behoren blijven buiten schot. Artikel 4 van de Richtlijn bepaalt dat “netto”-interestlasten tot maximum 30% van het EBITDA (de opbrengst voor aftrek van interesten, belastingen, waardeverminderingen en afschrijvingen) aftrekbaar zullen zijn. Onder netto-interesten wordt verstaan, het gedeelte van de interesten dat de belastbare interestinkomsten en andere inkomsten uit financiële activa overschrijdt.

Lidstaten hebben wel de mogelijkheid om deze strenge regels te temperen. Zo mogen ze toestaan dat de niet-gebruikte interestaftrek wordt overgedragen naar latere (of eerdere) belastbare tijdperken. Voorts kunnen ze ook bepalen in hun nationale wetgeving dat de eerste 3 000 000 EUR netto-interestlasten niet moeten worden beperkt. Ook kunnen ze er voor opteren om de EBITDA op groepsniveau te bepalen, in dat geval moet de vrijstelling voor de eerste 3 000 000 EUR netto-interestlasten ook op groepsniveau worden toegekend. Tot slot voorziet de Richtlijn in een uitzonderingsclausule: de interesten op leningen die vóór 17 juni 2016 zijn afgesloten, en die ongewijzigd blijven, zullen niet aan de interestbeperking onderworpen zijn, evenmin geldt de beperking voor leningen die dienen ter financiering van langlopende openbare infrastructuurprojecten.

België heeft geen specifieke regels die de interestaftrek voor intra-groep leningen beperkt. Interestaftrek wordt in België geregeld door de artikelen 54, 55 en 198, eerste lid, 11° Wetboek Inkomstenbelasting (hierna “WIB”). Het komt er op neer dat interesten aftrekbaar zijn in de mate dat ze marktconform zijn en voor zover dat de ratio vreemd/eigen vermogen van de vennootschap niet hoger is dan 5/1. Op dit moment is de Belgische regeling van interestaftrek milder dan de nieuwe Europese regelgeving. De Belgische fiscale wetgeving zal dan ook aangepast moeten worden om in overeenstemming te zijn met deze Richtlijn.

• Exitbelasting

Artikel 5 van de Richtlijn verplicht lidstaten tot het heffen van een exitbelasting bij (i) het overbrengen van activa van een hoofdkantoor naar een vaste inrichting (hierna “VI”) van een lidstaat naar een andere lidstaat, (ii) de overbrenging van activa van een VI van een lidstaat naar het hoofdkantoor of VI in een andere lidstaat, (iii) de overbrenging van de fiscale woonplaats naar een andere lidstaat of buiten de EU (behalve indien de activa verbonden blijven aan een VI in de oorspronkelijke lidstaat) of (iv) de overbrenging van een VI buiten een lidstaat.

De exitbelasting dient geheven te worden op de niet-gerealiseerde meerwaarden van de overgebrachte activa. De meerwaarde is het verschil tussen de fiscale boekwaarde en de marktwaarde van de activa. Deze marktwaarde is dan ook de fiscale aanschaffingswaarde in de lidstaat waarnaar de zetel wordt verplaatst.

In principe moet de exitbelasting meteen voldaan worden, niettemin voorziet het artikel 5 van de Richtlijn in enkele gevallen in de mogelijkheid om de belasting te spreiden over een periode van 5 jaar.

De door de Richtlijn ingevoerde wijzigingen zijn een goed gegeven, daar een zetelverplaatsing regelmatig tot dubbele belasting leidt. Stel vennootschap A is gevestigd in lidstaat X en wil haar zetel/activa overbrengen naar de lidstaat Y. De activa staan in de boeken van A ingeschreven voor 10, op het moment van overplaatsing is de marktwaarde echter 20. Lidstaat X zal belasting heffen over de meerwaarde van 10. Nadat A zich gevestigd heeft in Y, wordt er beslist om de activa van de onderneming te verkopen. De activa staan nog steeds in de boeken van A voor 10, en op het moment van verkoop is de marktwaarde 30. Y heft een belasting over 20. Dit leidt dus tot een gedeeltelijke dubbele belasting (in het voorbeeld wordt “10” tweemaal belast). Na de omzetting van de Richtlijn zal dit normaal gezien verholpen zijn, daar de aanschaffingswaarde van de activa van A op het moment van de overdracht verplicht opgewaardeerd moet worden tot de marktwaarde op dat moment (step-up).

• Algemene antimisbruikbepaling

De Richtlijn voert ook een algemene antimisbruikbepaling voor de berekening van de vennootschapsbelasting in. Deze luidt als volgt: “een constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van het toepasselijke belastingrecht ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is“.

Deze bepaling zal hoogstwaarschijnlijk het artikel 344§1 WIB vervangen, tenzij de Belgische wetgever het opportuun vindt om een aparte algemene misbruikbepaling in te voeren die enkel geldt voor vennootschappen onderworpen aan de vennootschapsbelasting of de belasting voor niet-inwoners.

• Controlled Foreign Company regel

Ook laag belaste inkomsten uit gecontroleerde buitenlandse dochterondernemingen zullen niet langer de dans ontspringen. Een gecontroleerde buitenlandse dochteronderneming of Controlled Foreign Company (hierna “CFC”), is een vennootschap waarvan de belastingplichtige zelf, of samen met verbonden ondernemingen, een (on)rechtstreekse deelneming van meer dan 50% van de stemrechten of het kapitaal bezit, of recht heeft op meer dan 50% van de winsten.

“Laag belast” impliceert dan weer, dat de belastingdruk die rust op de CFC lager is dan 50% van de effectieve belasting die verschuldigd zou zijn in de lidstaat van de moedervennootschap.

De EU stelt twee manieren voor om deze scheeftrekking recht te zetten. De lidstaten van de moedervennootschap kunnen:

–          ofwel er voor opteren om bepaalde categorieën van inkomsten van de CFC op te nemen in de belastbare basis van de moedervennootschap. Het zou gaan om (i) interesten, (ii) IP-inkomsten, (iii) dividenden, (iv) inkomsten uit financiële leasing, (v) inkomsten uit verzekering-, bank- en financiële activiteiten, en (vi) inkomsten van factureringsvennootschappen die de vorderingen voor verbonden ondernemingen innen. Deze methode mag echter niet gehanteerd worden wanneer de CFC een wezenlijke economische activiteit uitoefent. Wanneer de CFC echter gevestigd is buiten de EER en een wezenlijke economische activiteit uitoefent, mogen lidstaten er toch nog voor kiezen om deze methode toe te passen;

–          ofwel er voor kiezen om de niet uitgekeerde inkomsten die voortkomen uit kunstmatige constructies, die enkel opgezet zijn om belastingvoordelen te verkrijgen, toe te voegen aan het belastbaar inkomen van de moedervennootschap.

Lidstaten zijn echter niet verplicht om de CFC-regels toe te passen indien bovenvermelde inkomsten minder dan 1/3 van de totale inkomsten van de CFC uitmaken.

Om dubbele belasting te vermijden worden reeds belaste bedragen wel afgetrokken van de belasting op de eventuele uitkeringen of meerwaarde op de aandelen van de CFC.

België kent op dit moment niet echt een gelijkaardige regeling, bijgevolg zullen er dus wijzigingen aan de vennootschapsbelasting aangebracht moeten worden.

2.5       Aanpak van hybride mismatches

Hybride mismatches ontstaan:

• door het gebruik van hybride instrumenten. Bijvoorbeeld: een financieel instrument wordt als vreemd vermogen beschouwd in lidstaat A en lidstaat B beschouwt dit als eigen vermogen. In lidstaat A zal de interest aftrekbaar zijn, in lidstaat B zal de “interest” beschouwd worden als een (vrijgesteld) dividend; of

• door het gebruik van hybride constructies. Stel een vennootschap wordt in lidstaat A belast als een vennootschap, terwijl op basis van de fiscale wetgeving van lidstaat B de aandeelhouders van de vennootschap worden belast (transparante entiteit).

De EU pakt deze hybride mismatches aan met volgende regels:

–          als de mismatching op basis van de nationale wetgevingen leidt tot dubbele aftrek, dan mag er enkel een aftrek plaatsvinden in de bronstaat; en

–          als de mismatching dan weer tot gevolg heeft dat het resultaat aftrekbaar is in de ene lidstaat en vrijgesteld is in de andere lidstaat, dan zal de eerste lidstaat de aftrek moeten weigeren.

Enerzijds wil de Europese Commissie voorkomen dat er dubbele belasting plaatsvindt, anderzijds wil de Europese Commissie gevallen van dubbele belastingvrijstelling aanpakken.

• Conclusie

De Europese Richtlijn heeft het zware geschut bovengehaald om het hoofd te bieden aan agressieve fiscale planningen die door de jaren heen zijn opgezet. Voor België impliceert dit dat er heel wat nieuwe wetgeving tot stand dient te komen tegen ten laatste 31 december 2018. Belgische ondernemingen houden best oren en ogen open, want de volgende jaren zullen er heel wat wijzigen zijn voor hen.